Le 6 février 2024, l’Autorité polynésienne de la concurrence (APC) a informé les médias et le public, qu’elle délivrait, dans le cadre du rachat de Bolloré Logistics par CMA CGM, une « autorisation avec engagements structurels et comportementaux ». Une décision qui s’inscrit dans le cadre d’une concentration de grande ampleur et qui, bien au-delà du fond du dossier, a donné lieu de la part de l’APC à une communication pour le moins surprenante.
Le 11 juillet 2023, un communiqué de presse du groupe Bolloré informait de la signature de contrat de cession de Bolloré Logistics à CMA CGM, pour un prix de 4,65 milliards d’euros, la cession définitive étant préalablement soumise à un certain nombre d’autorisations au titre du droit des concentrations ou des investissements étrangers. Parmi les organismes auprès desquels le projet devait être notifié figure l’Autorité polynésienne de la concurrence, puisque les groupes impliqués sont actifs en Polynésie française et que leurs chiffres d’affaires dépassent les seuils de contrôle prévus par le code de la concurrence. De la même façon, l’opération a été notifiée auprès de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie (ACNC) et de la Commission européenne, cette dernière ayant à étudier le cas des autres territoires ultramarins français concernés par le projet de concentration.
Craintes soulevées par le projet et réponses apportées
L’activité de CMA CGM consiste principalement en la fourniture de services de transport maritime régulier par conteneurs, de transitaires, de logistique contractuelle, de terminaux portuaires et de fret aérien. Une activité d’importance pour les Outre-mer dont les isolements les rendent très dépendants du fret maritime. On se souvient notamment que les difficultés d’approvisionnement de la Polynésie au cours de la période post-Covid avaient conduit à la mi-2022 à des discussions entre le PDG de CMA CGM, M. Rodolphe Saadé, et le président du Pays. Bolloré Logistics, pour sa part, fournit des services de transit par voie aérienne, maritime et terrestre, ainsi que des services de logistique contractuelle.
La difficulté soulevée est donc un problème de verticalité, CMA CGM assurant le transport maritime sur les liaisons entre l’Europe et les Outre-mer, tandis que Bolloré Logistics est en charge du transit maritime en aval sur ces territoires. Il s’agit donc de veiller à ce qu’une fois la nouvelle entité formée, CMA CGM ne puisse pas favoriser Bolloré Logistics au détriment de transitaires concurrents, notamment compte tenu des parts de marché très élevées détenues par CMA CGM sur les liaisons ultramarines, avec pour conséquence un risque de hausse des prix pour le consommateur final. S’agissant de la desserte de la Polynésie française, CMA CGM dispose d’une position de quasi-monopole en matière de transport de marchandises par conteneurs au départ de l’Europe. Or, les importations en provenance d’Europe représentent plus de 40 % de l’ensemble des importations polynésiennes.
Les autorités de concurrence saisies ont donc opté pour ce que l’on appelle des « remèdes », c’est-à-dire des conditions attachées à la décision, qui peuvent prendre soit la forme d’injonctions (d’obligations dictées par les autorités), soit la forme d’engagements (de propositions faites par les entreprises notifiantes… dont le contenu est généralement plus ou moins piloté par les autorités elles-mêmes). En l’occurrence, les parties au dossier ont opté pour des engagements devant les trois autorités concernées par les territoires ultramarins français. Les activités de Bolloré Logistics devront donc être cédées en Polynésie française ainsi qu’aux Antilles et en Guyane (ainsi que plusieurs actifs liés à ces activités en France métropolitaine). De telles cessions d’actifs constituent des remèdes « structurels », auxquels peuvent s’ajouter des remèdes « comportementaux », c’est-à-dire des engagements consistant à s’abstraire de certains comportements ou stratégies. Des remèdes comportementaux complémentaires ont ainsi été souscrits devant l’APC, tandis qu’ils constituent les seules conditions imposées face à l’ACNC, qui n’a pas retenu de mesures structurelles.
Une communication brouillonne et étonnamment polyphonique
Comme il est de coutume, un communiqué de presse accompagne la décision de l’APC. Il débute par la phrase suivante : « Pour la première fois, l’Autorité polynésienne de la concurrence (« APC » ou « Autorité ») conditionne l’autorisation d’une opération de concentration à une revente d’actifs ». L’Autorité nous a récemment habitués à ces mises en avant de ses « premières fois » et la présidente de l’APC l’a souligné elle-même dans l’interview qu’elle a donnée à Radio 1 le 6 février 2023. C’est cependant oublier le projet de rachat des Taporo par la société Emar, qui, en mars 2017, avait déjà conditionné l’opération à une revente d’actifs. Une condition d’ailleurs tellement coercitive qu’elle avait finalement entraîné l’échec de l’opération.
Dès son deuxième paragraphe, le communiqué de l’APC indique également qu’« il s’agit pour CMA CGM d’une opération d’envergure mondiale dont le montant s’élève à 4,65 milliards d’euros et qui constitue la plus grande manœuvre de croissance interne du groupe depuis sa création en 1978 » (nous soulignons). Mais il ne s’agit pourtant pas de croissance interne mais de croissance externe. Cela peut peut-être sembler mineur au néophyte, mais la croissance interne échappe par définition au droit des concentrations… (Message personnel à mes étudiants de 3e année qui suivent mon enseignement d’économie de la concurrence et de la réglementation : une confusion de cet ordre vous vaudrait une très mauvaise note à l’examen). Notons que, sur ce dossier, la Commission européenne a rendu sa décision en 49 jours, tandis que l’ACNC en a utilisé 78 (+60 %) et la décision de l’APC a nécessité 127 jours (+160 %). De quoi peaufiner semble-t-il ses écritures et sa communication.
Au-delà de ces erreurs manifestes, ce qui surprend surtout, c’est une communication à trois voix dans les médias. Non seulement la présidente de l’Autorité s’est exprimée, mais également la rapporteure générale et le rapporteur en charge de l’affaire (recruté par l’APC en cours de dossier en décembre 2023), ce qui est plus surprenant. En effet, la communication d’une autorité de concurrence, et plus généralement d’une autorité administrative indépendante (AAI) de régulation, est assurée par son seul président, comme le rappelle Laurent Perrin (Le président d’une autorité administrative indépendante de régulation, lalibrairienumerique.org, 2011, pp. 210-211, nous soulignons) :
« Pour que le président puisse exercer, à l’extérieur de l’autorité, sa « magistrature d’influence », permettant de légitimer l’action de l’organisme qu’il préside, il dispose de la maîtrise, essentielle pour une autorité de régulation, de la communication. Le service de la communication est donc toujours placé sous l’autorité du président, même lorsque les services de l’AAI ne sont pas placés sous son autorité. […] Le président est donc, dans tous les cas, le seul maître de la communication publique de son autorité. Lui seul peut s’exprimer au nom de l’ensemble de l’instance de régulation. […] il n’est pas concevable qu’un autre membre du collège puisse, seul, publier un communiqué de presse. La nécessité d’une « personnification des institutions » ressentie par l’opinion publique contribue d’ailleurs à conforter la « prééminence médiatique et politique du président » d’une AAI de régulation. »
Le principe même d’une communication polyphonique est donc déstabilisant et, plus encore, son contenu met mal à l’aise.
Une communication inappropriée
Interrogé par Tahiti Infos du 6 février 2023 au sujet d’un éventuel rachat des actifs locaux de Bolloré Logistics par DHL (le numéro 2 du marché), le rapporteur indique : « S’ils veulent racheter Bolloré, cette opération repassera devant nous et compte tenu des parts de marché, ça soulèverait des problèmes de concurrence et rendrait l’autorisation compliquée », une déclaration commentée par le journaliste : « le rapporteur a également balayé les craintes du rachat par le numéro deux du marché du transport local, en l’occurrence DHL ». Doit-on rappeler le sacro-saint principe de séparation entre instruction et décision ? Une fois les enquêtes menées par le service d’instruction, ce dernier s’efface et laisse la place à la quasi-magistrature du collège. C’est donc le collège, seul, qui peut prendre les décisions de l’Autorité et qui doit dans ce cadre, pour assurer le respect des droits fondamentaux des justiciables, s’abstraire de tout préjugement.
Les médias ont également insisté sur la défense de CMA CGM. Tahiti Infos parle d’« une flopée d’avocats de prestigieux cabinets parisiens, tous plus spécialisés les uns que les autres en droit de la concurrence », tandis que Radio 1 indique qu’il y a eu : « pas moins de 25 réunions avec un pool de 15 avocats parisiens ». Des informations pourtant non publiques. La présidente de l’Autorité indique pour sa part à Tahiti Infos que : « ça n’a pas été facile de négocier avec un géant comme ça. Les négociations ont été très dures ». Elle ajoute : « Ils prenaient la Polynésie de très haut ». Elle « nous révèle même – dit le journaliste – que des tentatives de pression auraient été exercées sur elle ». Une accusation suffisamment sibylline pour laisser penser à des comportements d’une particulière gravité – en dehors cependant de toute procédure ou de tout élément de preuve.
De son côté, la rapporteure générale indique sur Tahiti Infos : « Leurs avocats [de CMA CGM] n’étaient pas contents de la décision ». Le journaliste commente « et pour cause, l’analyse de ce dossier a également permis de mettre en lumière une donnée pour le moins étonnante » et il cite « l’APC » – sans préciser de qui il s’agit exactement – qui « révèle » qu’« on entend souvent que cette ligne n’est pas rentable. Mais on a compris à travers l’examen qu’en fait, la ligne était bien rentable ». Outre le fait qu’on se demande quel Café du commerce se cache derrière ce « on » impersonnel, il reste encore à comprendre quel modèle économique pourrait bien conduire CMA CGM à desservir la Polynésie structurellement à perte. Par ailleurs, la question des marges (positives) de l’armateur avait déjà été discutée par la commission d’enquête de l’Assemblée nationale sur le coût de la vie en Outre-mer, qui a remis son rapport le 20 juillet 2023. Mais il faut dire aussi que, lors de son audition du 6 avril 2023 par cette commission (et donc avant même l’annonce du projet de concentration effectuée le 11 juillet 2023 comme rappelé en introduction), la présidente de l’APC avait déjà formulé une opinion tranchée sur les tarifs de CMA CGM, malgré l’absence reconnue de comparaison scientifique avec les coûts de desserte d’autres pays du Pacifique :
- Johanne Peyre (JP) : « Cela leur [les importateurs locaux] revient moins cher de faire venir les produits d’Europe ou de France et il n’y a qu’une seule ligne, qu’un seul affréteur, c’est CMA CGM. »
- Président de la Commission (PC) : « Et les tarifications, par rapport aux autres destinations, sont… »
- JP : « C’est horriblement cher… »
- PC : « Oui, ça coûte très cher, on comprend bien, mais est-ce que c’est plus cher que quand ça va aux îles Salomon ou au Vanuatu, ou… »
- JP (en prenant des notes) : « Je crois qu’on n’a pas fait la… je crois qu’on n’a pas fait la comparaison… ça serait intéressant de… oui… ça serait intéressant de le savoir, ça, oui. »
- PC : « Si d’aventure vous pouviez avoir le renseignement avant la fin de la commission d’enquête, on serait très [inaudible]. »
- JP : « D’accord. »
Peut-être n’est-il pas superfétatoire de rappeler que la charte de déontologie de l’APC (annexe VII de la partie « Arrêtés du code de la concurrence ») indique que les membres et personnels de l’Autorité « doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions ». Cette obligation de discrétion couvre « au premier chef, toute activité interne de l’Autorité. Il en découle, en particulier, que les membres et les personnels de l’Autorité sont tenus de s’abstenir de toute prise de position publique portant sur des questions ayant fait ou, à leur connaissance, susceptibles de faire l’objet d’une décision ou d’un avis de l’Autorité ». La charte rappelle également que le devoir de réserve impose de « faire preuve de retenue et de discernement dans l’expression de leur opinion ».
Ce nouveau dossier traité par l’APC confirme ainsi une caractéristique actuelle de la gouvernance de l’Autorité qui réside en la prééminence de la communication, voire d’un certain égotisme, parfois au détriment du fond des dossiers ou de la légitime mesure qui devrait être adoptée. On se souvient ainsi, notamment, de la calamiteuse intervention du représentant de l’APC au colloque organisé par l’ACNC en juillet 2022 à Nouméa, émaillée, déjà, d’erreurs et de propos déplacés. De quoi se fredonner un vieux tube des Chaussettes Noires (pour ceux qui s’en souviennent encore, du moins) :
« Tu parles trop, j’entends du soir au matin
Les mêmes mots, toujours les mêmes refrains
Tu fais : « Bla bla bla bla »
C’est ton défaut ».
L’audition de la présidente de l’APC par la commission d’enquête de l’Assemblée nationale est disponible ici.
